So sieht es jedenfalls der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts, der laut Pressemitteilung Nr. 25/17 vom 14. Juni 2017 die Auffassung vertreten möchte, dass der Arbeitnehmer im Anwendungsbereich des § 106 GewO eine unbillige Weisung des Arbeitnehmers auch dann nicht befolgen müsse, wenn keine dementsprechende rechtskräftige Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen vorliege. Bevor der 10. Senat in diesem Rechtstreit (10 AZR 330/16) allerdings ein dementsprechendes Urteil fällen kann, muss entweder der 5. Senat, von dessen Rechtsprechung der Senat abweichen will, seine Rechtsauffassung ändern, oder aber der Große Senat über diese Rechtsfrage entscheiden. Mit Beschluss vom 14. Juni 2017 wurde eine entsprechende Anfrage nach § 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG beim 5. Senat gestellt.

Bislang riskierten Arbeitnehmer, die eine unbillige Weisung nicht befolgten, die Kündigung, auch wenn sich in einem späteren Rechtsstreit die Unbilligkeit der Weisung herausstellen sollte. Umgekehrt konnten Arbeitgeber bisher darauf vertrauen, dass die Arbeitsabläufe nicht durch unberechtigte Leistungsverweigerungen gestört würden. Der 5. Senat begründete seine Rechtsauffassung damit, dass der Arbeitnehmer wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung u.a. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe (BAG, Urteil vom 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 24), stellte also das Direktionsrecht in den Vordergrund.

Es bleibt nun abzuwarten, ob der 5. Senat auch weiterhin an seiner 2012 geäußerten Rechtsauffassung festhält. Sollte der 5. Senat bei seiner Rechtsauffassung bleiben, müsste der Große Senat entscheiden.

Aus Sicht der Arbeitnehmer wäre eine solche Änderung der Rechtsprechung zu begrüßen, weil sich Arbeitnehmer nunmehr gegen unbillige Weisungen von Anfang an ohne Rechtsverlust zur Wehr setzen könnten.

Für Arbeitgeber sieht dies allerdings anders aus: Es ist zu befürchten, dass sich fortan eine ganze Reihe von Arbeitnehmern unter Berufung auf die Unbilligkeit der jeweiligen Weisung - jedenfalls bis zur gerichtlichen Klärung - dem Direktionsrecht des Arbeitgebers entziehen werden. Arbeitgeber könnten insofern nicht mehr darauf vertrauen, dass ihre Weisungen – und seien sie auch noch so billig – kurzfristig befolgt würden. Langfristig trägt allerdings der Arbeitnehmer das Risiko. Sollte ein Gericht im Nachhinein entscheiden, dass die Weisung billig und damit zu befolgen war, kann dies weiterhin – im Extremfall - den Verlust des Arbeitsplatzes zur Folge haben.